Os Diretores Também Reclamam
Sucedem notícias de reclamações trabalhistas de executivos de empresas. Não se sabe exatamente a razão, pois nunca foi comum ações entre empresas e seus executivos (que foram os próprios dirigentes das empresas). O fato é que o mundo mudou e as relações empresariais não ficaram de fora desse contexto.
Difícil é definir o porquê de um diretor de empresa mover ação contra ela, se os interesses convergem. Ah, talvez não convirjam…
Mas, temos notado, as corporações não têm identificado situações que podem levar a real conflito, inclusive judicial. Assim, vale um diagnóstico pela área de recursos humanos (e somente ela pode realiza-lo, pois tratamos de clima organizacional, avaliação de desempenho, atingimento de metas e concessão de bônus, ou seja, políticas de RH). Para tanto, o primeiro passo é saber da situação jurídica do executivo e, em seguida, questionar se o modelo adotado atende seu interesse e se é meio para desenvolvimento da empresa.
Isso porque, como tenho falado com insistência, “as empresas são as pessoas” e uma empresa é a “cara” de seu executivo.
Por vezes, não se identifica que esse executivo também tem planos pessoais, estratégias de vida, limitações e interesses que nem sempre cruzam a mesma linha da empresa. Quando os interesses não são comuns, surgem inevitáveis conflitos, como tem registrado a imprensa fartamente nos últimos anos (v. artigo de jornal copiado).
Contribuímos nesse artigo com alguns aspectos jurídicos a serem observados. Mais detalhes remetemos V.Sas ao livro de nossa autoria “O Diretor Executivo no Direito Brasileiro”, disponível no mercado e que poderá ser adquirido também no site da editora, qual seja:
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1. Do Diretor Empregado
O diretor-empregado não está definido ou institucionalizado em lei. Daí a dificuldade crescente das empresas no tratamento a ser dispensado. Nem mesmo a doutrina ou jurisprudência são uniformes na sua caracterização.
Surgem, inicialmente, três correntes: a que considera o diretor-empregado pessoa detentora dos dois “status” na empresa
(diretor com registro de emprego), com plena vigência e concomitantemente, sem participação acionária mas com essa condição.
aquela que interpreta ocorrer a passagem do empregado à condição de diretor mas que mantém o vínculo de emprego, suspenso ou interrompido, como analisaremos adiante;
a que considera incompatível a figura do diretor e, ao mesmo tempo, a de empregado.
Nosso posicionamento está consoante a segunda teoria, embora a diferença seja sutil.
Julgamos impossível e incompatível a manutenção simultânea das duas figuras.
Consideramos, também, duvidosa a passagem para a condição de diretor quando o empregado é galgado por motivos técnicos e não societários.
2. Da Sociedade Anônima
Nas sociedades anônimas surgem situações que devem ser estudadas separadamente. A primeira é a eleição pela assembleia de acionistas a cargo diretivo (entendido como gestão ou deliberação), pela qualificação técnica do empregado. Outra situação é a eleição em consequência do capital eventualmente adquirido.
Evidentemente, se o empregado passa a condição de diretor em caráter transitório, acionista ou não, apenas pela sua desenvoltura técnica. Deve ser mantida a relação empregatícia inalterada, gozando de todos os direitos inerentes ao empregado, embora a contraprestação seja a título de honorários ou “pro-labore”.
Se a eleição a cargo diretivo privilegiou o capital que por ventura o empregado possua, entendemos ser correta a suspensão do contrato de emprego caso o cargo por desempenhar seja de caráter transitório, não fazendo jus a nenhum direito trabalhista enquanto perdurar a situação. No entanto, se o cargo a desempenhar na sociedade não for transitório, ou em virtude de o capital lhe permitir direito de controle, entendemos necessária a extinção da relação de emprego pela incompatibilidade de ambas as espécies – empregado e empregador.
Essa matéria encontra-se uniformizada pela jurisprudência (Súmula TST nº 269), senão vejamos:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação inerente à relação de emprego.
3. Da Situação Previdenciária
Curioso notar que a dificuldade acerca da caracterização do diretor empregado ou estatutário também está na própria lei que, abstratamente, acaba por definir em termos completamente genéricos, deixando ao Auditor Fiscal o critério que bem entender, como segue (art. 9º, § 2º e 3º, respectivamente, do Decreto nº 3.048/99):
Considera-se diretor empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja contratado ou promovido para o cargo de direção das sociedades anônimas, mantendo as características inerentes à relação de emprego.
Considera-se diretor não empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do empreendimento, seja eleito, por assembléia geral dos acionistas, para o cargo de direção das sociedades anônimas, não mantendo as características inerentes à relação de emprego. Assim, dependerá da existência fática da relação jurídica de emprego, que se impõe à relação societária formalizada. Esse critério é duvidoso porque não compete ao Auditor estabelecer a relação de emprego, somente ao Judiciário.
4. Do Vínculo de Emprego
São empregados aqueles que prestam serviços com subordinação, mediante remuneração e permanentemente. O traço característico do empregado é a subordinação a que fica sujeito, sendo por dependência jurídica ou hierárquica.
Os requisitos legais para a caracterização do vínculo empregatício estão previstos no artigo 3º da CLT, sendo a prestação de serviços por pessoa natural, de forma não eventual, mediante dependência e contraprestação.
A doutrina, bem como a jurisprudência, é unânime ao invocar a subordinação (dependência hierárquica ou jurídica) como fator primordial para a caracterização do vínculo empregatício,
senão vejamos: Na teoria não é difícil estabelecer o elemento fundamental que distingue o empregado do trabalhador autônomo: a subordinação. (Amauri Mascaro Nascimento, Iniciação ao Direito do Trabalho, 11ª edição, pág. 91).
No consenso unânime dos especialistas, o elemento decisivo para a caracterização do contrato de trabalho é o vínculo de subordinação a que fica presa a parte que se obriga a trabalhar.
(Orlando Gomes, Contratos, p. 336).
Portanto, é a subordinação fator primordial para concluir se há ou não relação de emprego em determinado caso, que se traduz na sujeição a ordens, regulamentos internos, medidas disciplinares, entre outras situações, podendo o trabalhador reclamar contra a empresa o vínculo de emprego, argüindo fraude na sua condição de empresário.
Por outro lado, se o desejo da empresa é de manter uma estrutura de cargos com a previsão de empregados diretores, sem participação societária, essa condição é perfeitamente possível, ao par de ser comum nas empresas de maior porte, bastando firmar contrato de trabalho específico com essa finalidade, especificando os poderes de gestão.
O contrato social não deverá ser modificado, porque os poderes aludidos serão outorgados especificamente por aqueles que possuam essa prerrogativa, estabelecida nos estatutos.
Nesse aspecto, fundamental é manter a coerência com o regime adotado, ou seja, se considerarmos um diretor eleito por assembléia com amplos poderes (ao menos na sua área de atuação), ainda que não seja acionista, cujo passado não houve vínculo de emprego ou, se houve, nenhuma relação possui com o atual desempenho – quero dizer, não exerce um simples cargo técnico – deve-se afastar todo e qualquer tratamento que se confunda com o de emprego.
Impõe-se admitir que esse diretor, eleito por assembléia de acionistas, terá seu “pro-labore” determinado única e exclusivamente pela mesma assembléia, não podendo, por uma questão societária e mesmo trabalhista, receber qualquer direito devido à empregados, nele compreendendo parcelas de participação nos resultados, conforme programa definido para quem possua vínculo empregatício, bem como 13º salário (absurdamente, nesse caso, chamado de salário que é definição exclusiva para empregados).
Dispensar tratamento outro, poderá gerar reclamação trabalhista pleiteando a existência do vínculo de emprego e direitos decorrentes.
Será útil, portanto, que se caracterize a plena autonomia para a execução dos préstimos, de modo, ao menos, para afastar direito a horas extras, por exemplo e redução salarial, definindo-se o exercício de função de confiança do empregador e cargo comissionado.
5. Dos Encargos Sociais
Se o desejo for o de inibir a incidência de encargos sociais, já que o imposto de renda da pessoa física, de qualquer modo, é ingrato e o “leão” não renuncia à sua parcela, talvez seja interessante repensar o tratamento dispensado, de diretor empregado para estatutário.
Conforme o modelo adotado e a característica fática, poderemos estar diante de uma relação societária ou empregatícia. À primeira corresponderá o encargo de 20% (vinte por cento) incidente sobre o montante pago a título de pro labore e não incidirá, portanto, sobre pagamentos a título de distribuição de lucro (art. 201, § 1º, do Regulamento de Previdência Social – aprovado pelo Decreto nº 3.668/00), desde que assim tipificado. A segunda relação terá todos os encargos previdenciários que, somados ao FGTS (Lei nº 8.036/90), poderá alcançar 35,8%. Contudo, a parcela de participação nos resultados estará isenta, nessa última hipótese, atendidos os requisitos legais, entre os quais a negociação com os trabalhadores.
Parece-nos, portanto, que o modelo a ser adotado merece avaliação, objetivando não somente economia tributária, mas também a relação societária
